有关法律体系初现轮廓

一项完整的委托理财的安排通常都会涉及委托人或受托人两个法律主体，因此，专门的调整委托理财的法律法规都会围绕着这两个法律主体展开，内容包括委托人和受托人的资格认定以及双方在从事委托理财时应遵守的行业规范等。而在本质上，委托理财是委托人和受托人之间通过双方合意的形式来进行的民事法律行为，因此，我国《合同法》的公平、诚实信用、意思表示一致、合法性等原则性规定在委托理财合同中同样适用。另外，某些特殊的法律主体，比如上市公司在成为委托理财合同中的当事人时，不仅要遵守委托理财的法律规定，还要遵守某些特定的，比如上市公司有关证券监管的法律规定，因此，该等特定的法律法规中有关委托理财的条款也构成了委托理财的法律体系的一部分。概言之，有关委托理财的专门法律、包括合同法在内的基础性法律规定、以及相关法律法规中特定条款等构成了中国现行法律框架下的委托理财法律体系。

逼出来的直接规范

事实上，上市公司和证券公司之间有关委托理财的安排早在2001年11月之前就已经大量存在。据报道：根据2001年公布的上市公司中报，当时涉及委托理财的上市公司达172家，金额累计216.65亿元。然而，直到这一年的11月28日，《中国证监会关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（“《通知》”）的颁布才真正为证券公司接受客户的委托从事投资理财业务提供了法律依据。根据《通知》规定，受托投资管理业务是指证券公司作为受托人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。

《通知》从委托人和受托人双方的主体资格、双方的权利义务以及受托人的行为规范等方面对证券公司的受托投资管理业务进行了全面规定。根据《通知》的规定，只有净资本不低于人民币2亿元的综合类证券公司才可向中国证监会申请从事受托投资管理业务，而所有未取得中国证监会批准的证券公司均不得从事此项业务；而在委托人方面，除国家法律、法规另有规定的以外，非银行企业法人、社团法人及自然人都可以作为委托人委托证券公司在证券市场上投资。

集合受托投资怎么走

目前，由于单个的自然人资金能力有限，因此，自然人在受托投资管理业务市场中所占的比例较小。但是，根据最新的统计数字，中国的民间储蓄已经突破十万亿元，这是一个庞大的数字，不少证券公司因此希望通过某种形式的安排使这部分资金进入受托投资管理业务市场，从而使证券公司目前日见颓势的受托投资管理业务有所起色。集合投资就是其中的一种形式。

所谓集合投资，就是从事受托理财的证券公司通过与商业银行合作，向特定或不特定的投资者募集资金，设立集合投资计划来开展集合性受托投资管理业务。到目前为止，已经有证券公司在开展此项业务。但是，由于这一形式涉及的当事人太多，而当事人之间的权利义务关系过于复杂，监管难度较大并容易引发金融风险和社会风险，中国证监会已经在2003年4月29日发布《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》暂停了此项业务，并要求已经开展此项业务的证券公司，将有关的合同、产品说明书等文件报送中国证监会审查。因此，在中国证监会发布新的规定之前，证券公司通过集合投资的形式进行受托投资管理业务均存在法律障碍。

上市公司得谨慎委托

和自然人相比，上市公司拥有雄厚的资金实力，就目前而言，上市公司是受托投资管理业务市场中最大的委托人群体。自2001年以来，每年进行委托理财的上市公司都有几百家，涉及的资金成百上千亿元。但是，上市公司在进行委托理财的时候，必须要遵守有关的证券法规，就公司委托理财的详情在公司的季报、中报和年报中进行详细披露，如果上市公司在该等信息的披露方面存在瑕疵则可能会构成虚假陈述等严重的法律后果。另外，根据《上市公司新股发行管理办法》、《中国证监会股票发行审核委员会关于上市公司新股发行审核工作的指导意见》等规定，公司是否存在将大量的资金用于委托理财之情形，委托理财的金额、委托理财所涉及的投资内容、是否经过公司内部适当的程序批准等等事项，是监管当局在决定公司是否符合资格发行新股时重点考虑的因素，如果一个上市公司已经存在大量的资金闲置的问题，中国证监会很有可能会否决该公司继续发行新股的申请。同时，法律严禁上市公司改变募集资金的用途，将发行新股所募集的资金用于委托理财。

在上市公司和证券公司之间签署的《委托理财合同》中，一直以来都会有一个保底收益条款，证券公司在该条款中向上市公司承诺一定比例的保底收益―――通常是一个略高于同期银行贷款利率的收益。无论证券公司管理的这笔投资最终是赢利还是亏损，作为委托人的上市公司均至少能获得该保底收益，而在该保底收益之上的投资利润，则由证券公司和作为委托人的上市公司按照事先约定的比例进行分配。值得注意的是，这种保底收益的做法在中国证监会的《通知》颁布以后变得不再符合法律的规定而被明确禁止。根据《通知》的规定，受托人应根据与委托人签署的受托投资管理合同所约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或分担损失；而受托人管理佣金的提取方式和提取比例也不得采取简单的利润分成方式，与此同时，《通知》明确规定，委托人有义务承担委托投资的投资损失，并确保未利用银行信贷资金进行委托投资、所有用于委托投资的资产来源及用途符合法律的规定。

政府监管的法律依据

从法学理论的角度上分析，委托理财的法律关系实质上一种民事上的代理关系，因此，一个代理人应遵守的原则，例如谨慎和诚实信用的原则来处理受托事宜、避免双方代理、在发生利益冲突的时候遵循受托人利益优先的原则来处理等等，在受托投资管理业务中全部适用，这些原则均体现在《通知》的具体规定中，成为政府监管部门对受托投资进行监管的法律依据。这些规定，大体上主要涉及三大方面：

1、在公司的组织结构上，受托人应在自营业务、经纪业务与受托投资管理业务之间设立防火墙，在人员、财务和账户管理上严格分开，不得在同一办公室内操作，不得互通交易信息，不得将受托投资管理业务与自营业务和经纪业务等其他业务混合操作；

2、在账户管理上，受托人要保证受托投资资产和其自有资产及不同委托人的资产相互独立，对不同的受托投资资产分别设立账户、独立核算、分账管理，确保不同委托人之间在名册登记、账户设置、资金划拨、账册记录等方面相互独立；

3、在行为操守上，受托人不得将受托投资管理资产投资于与受托人在股权、债权和人员等方面有重大关联关系的公司发行的证券；受托人的自营业务不得抢先交易于所管理的受托投资并故意损害委托人利益；从事受托投资管理业务的人员或其有利益关系的交易主体不得抢先交易于受托投资的行为；受托人不得以获取佣金或其他利益为目的进行不必要的证券买卖；受托人不得将受托投资资产在不同受托投资账户之间或与受托人自营账户间进行相互买卖，转移受托投资账户利润或亏损，损害委托人利益等等。

事实上，受托人前述有关业务操作和行为操守的规定，不仅在《通知》中做了详细规定，在中国证券业协会于2002年7月发布的《中国证券业协会会员公约（试行）》中也做了详细的规定，任何一家证券公司要从事受托投资业务均需遵守。（国浩律师集团（深圳）事务所熊明律师）